O ano de 2021 está sendo marcado por decisões significativas para os contribuintes do ICMS. A bola da vez foi a decisão proferida pela Corte na Ação de Declaração de Constitucionalidade (ADC) 49.
A ação, formulada pelo Estado do Rio Grande do Norte, buscava a Declaração de Constitucionalidade de três dispositivos da Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir).
Os dispositivos que estavam sendo objeto de discussão versavam sobre a definição de estabelecimento, fato gerador e base de cálculo do imposto estadual nas transferências interestaduais de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, que legitimam a cobrança do ICMS pelos Fiscos Estaduais em tais operações.
Mas em todas as transferências, sem exceção?
Alguns Estados trazem em suas legislações previsão expressa sobre a não incidência nas operações interestaduais de transferências de bens do ativo permanente, materiais de uso ou consumo, tributando-se normalmente as transferências destinadas à comercialização ou industrialização.
Então, qual a necessidade da Declaração de Constitucionalidade?
Embora a Lei Kandir seja clara, a necessidade surgiu pelas recorrentes decisões em contrário proferidas pelos tribunais, os quais há tempos afastaram a aplicação dos dispositivos legais mencionados sem declará-los inconstitucionais, caracterizando o que se conhece como “Declaração Branca de Inconstitucionalidade”.
As decisões pela não incidência, em regra, baseiam-se na Súmula 166 do Supremo Tribunal de Justiça (STJ) e na jurisprudência firmada até então pelo STF.
Súmula 166
“Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.”
Jurisprudência do STF
“Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.”
Afinal, o que foi decidido?
Por unanimidade, o Tribunal decidiu pelo contrário do pretendido. Ou seja, ao invés de declarar a constitucionalidade objeto da ação, declarou a inconstitucionalidade dos respectivos dispositivos, mantendo a posição já firmada.
E agora?
A decisão colocou ponto final na controvérsia sobre a incidência ou não do ICMS nas transferências interestaduais de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.
Ressalta-se que não houve a modulação dos efeitos da declaração. Isso significa que o STF não determinou o momento em que a declaração passa a surtir efeitos. Deste modo, os efeitos da inconstitucionalidade são retroativos à edição da norma instituidora, ou seja, “desde sempre”.
Com a declaração de inconstitucionalidade, os Fiscos Estaduais devem cessar a cobrança do ICMS nas operações de saídas em transferências interestaduais de mercadoria.
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