Por: Jéssica Bittencourt
As operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos são extremamente comuns na rotina empresarial, especialmente em grupos econômicos que possuem matriz e filiais. No entanto, apesar de sua frequência, ainda há muita confusão conceitual sobre o que efetivamente pode ser considerado transferência para fins fiscais.
É fundamental reforçar que transferência é, exclusivamente, a operação realizada entre estabelecimentos do mesmo titular, como matriz e filial ou entre filiais. Não se pode admitir, portanto, que operações entre empresas distintas, ainda que possuam o mesmo sócio, sejam tratadas como transferências. A identidade de sócios não se confunde com identidade de titularidade, e ignorar essa distinção gera riscos fiscais relevantes e interpretações equivocadas da legislação.
Declaração de inconstitucionalidade
Durante muitos anos, as transferências foram indevidamente tributadas pelo ICMS, com base na Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir), que considerava como fato gerador a saída da mercadoria do estabelecimento contribuinte, mesmo quando destinada a outro estabelecimento do mesmo titular.
Esse entendimento, contudo, sempre foi questionável. Afinal, não há circulação jurídica da mercadoria quando ela permanece pertencendo ao mesmo titular. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADC 49 em 2021, apenas consolidou aquilo que já fazia sentido do ponto de vista jurídico e constitucional: não há fato gerador do ICMS quando não existe transferência de titularidade.
Com essa decisão, a Lei Kandir precisou ser alterada, passando a prever expressamente que não constitui fato gerador do imposto a saída de mercadoria para outro estabelecimento do mesmo titular, garantindo, inclusive, a manutenção dos créditos de ICMS, inclusive nas transferências interestaduais. Trata-se de um avanço significativo na coerência do sistema tributário.
Repasse do crédito
Em 2024, a publicação do Convênio ICMS nº 109/2024 trouxe regras para o repasse do crédito de ICMS nas transferências interestaduais, alinhando-se à alteração da Lei Kandir. Na prática, o convênio buscou criar um mecanismo de controle fiscal.
O crédito deve ser transferido na mesma nota fiscal que acoberta a remessa da mercadoria, exigindo que o remetente destaque o valor a ser repassado. Esse valor deve ser registrado como débito no livro de saída do remetente e como crédito no livro de entrada do destinatário.
O cálculo do crédito a ser transferido segue critérios objetivos, como a aplicação da alíquota interestadual sobre o valor de entrada da mercadoria, o custo médio de produção ou a soma dos custos de fabricação. Ainda que tecnicamente justificável, esse modelo exige atenção redobrada dos contribuintes para evitar inconsistências e autuações.
A maioria dos Estados já regulamentou o Convênio 109/2024, a exemplo do Distrito Federal, que foi o último a atualizar seu regulamento. Isso demonstra uma tentativa dos fiscos estaduais de uniformizar procedimentos, embora a implementação prática ainda gere dúvidas.
Opção pelo fato gerador
Mesmo diante da declaração de inconstitucionalidade da cobrança do ICMS nas transferências, o Convênio ICMS nº 109/2024 abriu a possibilidade de o contribuinte optar pela equiparação da transferência ao fato gerador do imposto.
Essa opção, entretanto, deve ser adotada por todos os estabelecimentos do contribuinte em território nacional e é irretratável para todo o ano-calendário.
A principal vantagem apontada por alguns contribuintes está na manutenção e utilização de benefícios fiscais, uma vez que tais benefícios somente se aplicam quando há equiparação ao fato gerador. Assim, muitos optam por essa alternativa não por convicção jurídica, mas por necessidade econômica, o que revela certa contradição do sistema tributário.
Nota fiscal
Após a publicação do Convênio, surgiram inúmeras discussões quanto à correta emissão da nota fiscal de transferência, justamente pela ausência de orientações claras. Essa lacuna normativa gerou insegurança jurídica e interpretações divergentes entre os Estados.
Somente em dezembro de 2024, com a publicação do Ajuste Sinief nº 033/2024, houve maior clareza quanto ao preenchimento dos campos da nota fiscal. Ficou definido que apenas o campo “Valor do ICMS” deve ser preenchido, correspondente ao crédito a ser transferido, mantendo-se zerados os campos de base de cálculo e alíquota.
Destaque do imposto
A exigência de destacar o valor do ICMS na nota fiscal e lançá-lo como débito gerou forte reação de parte dos contribuintes, que enxergaram nessa sistemática uma tributação disfarçada. No entanto, é preciso reconhecer que não se trata da mesma lógica anteriormente aplicada.
Antes, havia efetiva tributação, com base de cálculo, aplicação de alíquotas e, muitas vezes, utilização de benefícios fiscais. Atualmente, o que ocorre é apenas o repasse do crédito já apropriado na entrada da mercadoria, sem que haja nova incidência do imposto.
O lançamento como débito nos livros fiscais funciona, essencialmente, como um mecanismo de controle por parte dos fiscos estaduais. Ainda assim, não se pode ignorar que essa sistemática mantém viva a sensação de onerosidade para o contribuinte.
Por outro lado, permitir a opção pela equiparação ao fato gerador foi uma solução encontrada pelos Estados para preservar parte da arrecadação, sem afrontar diretamente a decisão do STF, já que se trata de uma escolha do contribuinte, e não de uma imposição.
Conclui-se, portanto, que os Estados efetivamente perderam parcela da arrecadação com o fim da tributação obrigatória das transferências. Contudo, encontraram alternativas legais para minimizar esse impacto, demonstrando que, mesmo diante de decisões judiciais desfavoráveis, o sistema tributário brasileiro sempre encontra formas de se reinventar, ainda que, muitas vezes, às custas da complexidade para o contribuinte.
Diante das constantes mudanças no tratamento das transferências entre estabelecimentos, compreender corretamente as novas regras do ICMS deixou de ser apenas uma questão técnica e passou a ser estratégica. Acompanhar interpretações atualizadas, ajustes normativos e posicionamentos dos fiscos é essencial para reduzir riscos, evitar autuações e tomar decisões mais seguras. Conte com informações especializadas da Econet Editora e análises confiáveis para orientar sua gestão tributária em um cenário cada vez mais complexo. Entre em contato pelo WhatsApp e solicite uma demonstração.
