A exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Pasep e da Cofins pode gerar dúvidas quanto ao ICMS a ser excluído, e se a exclusão é relativa à base de cálculo dos débitos ou dos créditos das contribuições.
Pensando nisso, elucidamos a seguir alguns pontos envolvendo a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo de PIS e Cofins.
ICMS-ST na aquisição (exclusão da base de cálculo do crédito de PIS/Cofins do substituído)
A Medida Provisória n° 1.159/2023 (DOU de 13.01.2023 – edição extra) determinou que a partir de 01.05.2023 deve ser feita a exclusão do ICMS da base de cálculo dos créditos da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins do regime não cumulativo. Em sequência, a Lei n° 14.592/2023 (DOU de 30.05.2023) firmou a impossibilidade de crédito sobre o ICMS nas aquisições.
No entanto, é importante observar que essa disposição não se refere ao ICMS-ST, que já tinha previsão de não compor a base de cálculo dos créditos, mas sim do ICMS próprio incidente na operação de venda pelo fornecedor.
A restrição de apurar o crédito de PIS/Pasep e Cofins sobre o ICMS-ST está disposta literalmente na Instrução Normativa RFB n° 2.121/2022, artigo 170, inciso I, e, antes disso, já podia ser vista nas Soluções de Consulta Cosit n° 106/2014 e n° 99.041/2017.
Isso também ficou consignado no Tema Repetitivo n.º 1.231/STJ, no qual ficou decidido que o ICMS-ST não integra o conceito de receita bruta do substituto tributário, e, por consequência, também não compõe a base de cálculo do crédito de PIS/Pasep e Cofins para o substituído. O referido tema consta dentre as jurisprudências vinculantes à RFB, sendo assim a autoridade fiscal também já pode aplicar esse entendimento sobre a matéria.
Portanto, o ICMS substituição tributária (ICMS-ST), pago pelo adquirente na condição de substituto, não integra o valor das aquisições de mercadorias para revenda, por não constituir custo de aquisição, mas uma antecipação do imposto devido pelo contribuinte substituído na operação de saída da mercadoria. Assim, sobre a parcela do ICMS-ST, não poderá o substituído descontar créditos de PIS/Pasep e Cofins.
Caso seja cliente Econet, acesse uma de nossas matérias sobre o tema, Exclusão do ICMS da Base de Cálculo dos Créditos de PIS e Cofins, clicando aqui.
Exclusão do ICMS-ST na venda
O substituto pode excluir o ICMS-ST da base de cálculo do PIS/Pasep e da Cofins, conforme autoriza o artigo 25, § 3°, inciso II, da Instrução Normativa RFB n° 2.121/2022, a SC Cosit n° 37/2017 e a SC Cosit n.º 104/2017.
Vale destacar que essa exclusão nada tem a ver com a consagrada “Tese do Século”, que tratou da exclusão do ICMS próprio destacado no documento fiscal de saída da base de cálculo das contribuições. Na realidade, a exclusão do ICMS-ST na venda já estava prevista na legislação tributária.
Caso seja cliente Econet, acesse a nossa matéria exclusiva Exclusão do ICMS da Base de Cálculo.
ICMS-ST na aquisição (exclusão pelo substituído em suas vendas)
Até o momento, inexiste disposição na legislação tributária que permita a exclusão do ICMS-ST pelo substituído da base de cálculo de PIS e Cofins.
A legislação atual contempla apenas a exclusão do ICMS próprio destacado no documento fiscal do fornecedor de mercadorias da base de cálculo em sua saída e não existe previsão legal de estender essa exclusão ao ICMS-ST pelo substituído.
Cabe pontuar que foram ventiladas notícias sobre judicialização desse assunto e decisões favoráveis aos contribuintes, porém tais decisões não têm efeito vinculante para todos os contribuintes.
A propósito, a possibilidade da exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS devidas pelo contribuinte substituído foi discutida no Tema Repetitivo n.º 1.125/STJ.
Apesar de esse tema seguir a sistemática de recursos repetitivos e, assim, vincular os tribunais inferiores e ao CARF, não se trata ainda de jurisprudência vinculante da Receita Federal do Brasil.
Para ter efeito vinculante perante a Receita Federal, o tema deve passar pelas formalidades citadas na Lei n.º 10.522/2002, artigos 19, 19-A, III e §1º, e Portaria Conjunta PGFN/RFB n.º 01/2014.
As decisões com efeito vinculante podem ser consultadas no site da Receita Federal, clique aqui.
Seja nosso assinante
A Econet Editora, além de prestar consultoria especializada, também disponibiliza conteúdos exclusivos e diversos da área tributária, bem como sínteses diárias, para deixar o assinante informado sobre as novidades tributárias que fazem parte do dia a dia das empresas, compreendendo legislações trabalhistas, comércio exterior e tributação federal, estadual e municipal das principais capitais.
